Decisão da 2ª Turma (Caso Bendini) contraria posição da 1ª Turma do STF

A decisão de ontem (27/08) da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal de anular o processo no qual o ex-presidente da Petrobras, Aldemir Bendine, que tinha sido condenado por sentença do ex-juiz Sérgio Moro, e mantida pelas instâncias superiores, contraria frontalmente com recente julgado da 1ª Turma, cujo feito teve a relatoria do ministro Luiz Fux.

A decisão anulou o processo sob o argumento de inversão da ordem das alegações finais, sob o pretexto de que houve prazo comum para os réus delatores e delatados.

Para os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia, os réus delatores são auxiliares da acusação, uma nova categoria de réus, diferente dos réus delatados, mas no Código de Processo Penal inexiste esta diferenciação.

Neste acórdão também é transcrito uma decisão idêntica do ministro Gilmar Mendes que conflita com a sua nova posição.

O acórdão ficou assim redigido:

EMENTA: AÇÃO PENAL PÚBLICA. PRIMEIRA PRELIMINAR: INVERSÃO NA APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INVERSÃO CAUSADA PELA DEFESA, QUE PUGNOU POR NOVA MANIFESTAÇÃO POSTERIORMENTE À JUNTADA DA PEÇA FINAL ACUSATÓRIA. PRECLUSÃO LÓGICA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. 1. Em Questão de Ordem, a Turma decidiu ser competente o Supremo Tribunal Federal para julgamento do mérito da presente ação penal. 2. Primeira questão preliminar: Rejeitada. (a) Opera-se a preclusão lógica quando a parte age contrariamente à alegação de pretensa nulidade; (b) A defesa, ao apresentar suas Alegações Finais anteriormente às do Ministério Público, sem alegar a inversão na ordem processual, contribuiu, voluntariamente, para a produção da suposta nulidade; (c) Ademais, inexiste previsão legal de nulidade decorrente da mera inversão na ordem das Alegações Finais, sendo certo que as nulidades processuais são numerus clausus e, à luz do princípio da instrumentalidade das formas, rege-se pelo princípio pas de nullité sans grief; (d) Atendido o pedido da defesa no sentido da abertura de novo prazo para manifestação, posteriormente à juntada das Alegações Finais do Ministério Público, verifica-se ausente qualquer nulidade. (AP 968, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 01-08-2019 PUBLIC 02-08-2019)

Veja o voto do relator, ministro Luiz Fux, aprovado por unanimidade.

– PRELIMINARES –

Em sede preliminar, a defesa alega a nulidade de todo o processo, em razão de ter sido intimada para apresentar Alegações Finais anteriormente ao Ministério Público Federal.

Argumenta que “O prejuízo da defesa é patente, bastando verificar que a acusação apresentou suas Alegações Finais após a apresentação da peça defensiva”.

Não assiste razão à defesa.

Primeiramente, inexiste nulidade decorrente da mera apresentação voluntária, pela defesa, de suas das Alegações Finais anteriormente às da acusação.

O art. 564 do Código de Processo Penal, que prevê as nulidades processuais, não contempla qualquer situação que se possa considerar análoga à invocada pela defesa, senão vejamos:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

II – por ilegitimidade de parte;

III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas.

Consectariamente, ausente previsão legal de nulidade, o pleito da defesa não merece acolhimento.

Acrescente-se que, in casu, as partes foram intimadas para apresentar, sucessivamente, suas Alegações Finais, ao tempo em que foi indeferido pedido de diligências da defesa de PAULO MALUF.

A Procuradoria-Geral da República deixou de apresentar suas Alegações Finais no prazo legal, fazendo juntar petição em que unicamente se manifestou pela não realização das diligências requeridas pela defesa.

As defesas juntaram suas alegações finais, ocasião em que a defesa de PAULO MALUF salientou que a acusação ainda não havia apresentado suas Alegações Finais e pugnou por nova vista dos autos por ocasião da sua juntada, in verbis : “Inicialmente, é importante destacar que às fls. 1182 destes autos foi determinada a intimação da acusação e depois da defesa para apresentação das Alegações Finais no prazo de 15 dias cada.

Contudo, até o momento a Procuradoria-Geral da República não apresentou suas Alegações Finais. Ainda assim, às fls. 1205/1206 novamente foi determinada a intimação da defesa para apresentação de suas Alegações Finais, o que demonstra clara inversão processual, pois não pode a defesa oferecer sua manifestação antes da acusação.

[…] Contudo, mesmo diante da ausência da apresentação das Alegações Finais pela Procuradoria-Geral da República, o acusado apresenta, neste ato, apenas para se evitar eventual alegação de preclusão.

Importa destacar, no entanto, que esta manifestação se limita aos elementos existentes até o momento nos autos, razão pela qual requer, desde já, que, após a Procuradora-Geral da República oferecer suas Alegações Finais, seja a defesa novamente intimada para se manifestar, em homenagem aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, nos termos do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal ” (fls. 1231v-1232v, vol. 06).

Operou-se, portanto, a preclusão lógica quanto à inversão da ordem de apresentação das Alegações Finais, uma vez que a defesa agiu contrariamente ao interesse de futura alegação de nulidade, mediante juntada da peça defensiva e pedido de concessão de nova vista, o qual foi deferido, pelo mesmo prazo previsto para Alegações Finais, para manifestação quanto às Alegações Finais da acusação.

Sobre as nulidades no processo penal, dispõe o Código de Processo Penal:

Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. […] Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas: […]

III – se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos .

No sentido da ausência de nulidade decorrente da mera apresentação de Alegações Finais pela defesa anteriormente à acusação, confira-se o seguinte precedente:

“Habeas corpus. 2. Nulidade. Inversão da ordem de apresentação das alegações finais. Não ocorrência. 3. Defesa que convergiu para ocorrência da suposta nulidade, porquanto se antecipou à intimação legal, a fim de apresentar suas alegações finais. 4. Ordem denegada” (HC 108476, Segunda Turma, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 27/03/2012 , Órgão Julgador: Segunda Turma).

Acrescente-se, por fim, que a defesa foi novamente intimada para, em novo prazo de 15 dias, manifestar-se após as Alegações Finais do Ministério Público Federal (fls. 1312), em observância à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, que consagra o direito da defesa de se pronunciar por último em todas as fases do processo .

Incide, in casu, o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal, in verbis :

“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Do exposto, não está configurada nulidade a macular a presente ação penal.

STF

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