STF tem rejeitado aferir provas em HC, e que nulidades exigem demonstração de efetivo prejuízo

*Aluizio Bezerra Filho

O ministro Ricardo Lewandowski no julgamento do HC nº RHC 154235, ocorrido em 2 de fevereiro deste ano afirmou que “ao analisar o writ, identifiquei a existência de óbices processuais intransponíveis, tais como: (i) ausência de demonstração de efetivo prejuízo à defesa e (ii) impossibilidade de reexame de fatos e provas pela via estreita do habeas corpus. Vejamos:

“Bem examinados os autos, verifico que o recurso não merece prosperar. Isso porque o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “[…] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).

E que “Segundo magistério jurisprudencial, além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. RHC nº 138.752/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 27/4/17). 8. Habeas corpus do qual não se conhece” (HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli;).

Adianta ainda que: “Para dissentir dos fundamentos do acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, sendo o habeas corpus ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. (RHC 128.576-AgR/AL, Rel. Min. Luiz Fux;).

Leciona também que “3. Conforme o princípio pas de nulitté sans grief, é necessária demonstração de prejuízo acerca das nulidades suscitadas, o que não ocorreu no caso em exame. […] Ademais, para aferir se a integra das gravações das conversas interceptadas estariam contidas na mídia entregue à defesa, far-se-ia necessário o reexame do conjunto fático probatório, o que não é recomendável na via do habeas corpus (RHC 143.055-AgR/PR, de minha relatoria (LEWANDOWSKI)”.

Afora esse entendimento esposado acima, outros ministros também têm adotada idêntica posição, assim manifestada nos seguintes acórdãos:

“O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã e se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos”. (STF – HC 169132 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 28-05-2019 PUBLIC 29-05-2019)

“Para chegar-se à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, relativamente à ausência de prejuízo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Óbice da Súmula 279/STF”. (STF – ARE 1114179 AgR-segundo, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 14-05-2019 PUBLIC 15-05-2019)

“I – a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “[…] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). II – Para aferir se a integra das gravações das conversas interceptadas estariam contidas na mídia entregue à defesa, far-se-ia necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que não é recomendável na via do habeas corpus (RHC 143.055-AgR/PR, de minha relatoria). III – Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF – RHC 154235 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2019 PUBLIC 28-02-2019)

Quando a matéria é suspeição de magistrado, a Suprema Corte tem assentado que:

SUSPEIÇÃO OU IMPEDIMENTO DO JUIZ. NULIDADE. HAVENDO O JUIZ DECLARADO SUSPEIÇÃO, POR MOTIVO SUPERVENIENTE AOS ATOS QUE PRATICARA NO PROCESSO, NÃO E O CASO, SÓ POR ISSO, DE INVALIDA-LOS. SOBRETUDO SE O RÉU, NOS MOMENTOS PROPRIOS (ARTIGOS 95, 96, 97, 395 E 500 DO C.P.P) NÃO PROCUROU AFASTA-LO DO FEITO, NEM ARGUIU A NULIDADE DE SUA ATUAÇÃO, ATÉ A SENTENÇA CONDENATÓRIA, PROFERIDA POR OUTRO MAGISTRADO. MENOS AINDA E DE SE RECONHECER TAL VÍCIO, SEM A DEMONSTRAÇÃO DE QUE A SUSPEIÇÃO JA EXISTIA AO TEMPO DOS ATOS PRATICADOS PELO JUIZ E QUE ESTES LHE CAUSARAM ALGUM PREJUIZO. ‘HABEAS CORPUS’ INDEFERIDO. ( STF – HC 67804 / PR – PARANÁ – 1ª Turma – rel. Min. Sydney Sanches – j. 02/02/1990 – Dj 23/02/1990)

No seu substancioso voto, o e. relator destaca:

“Ocorre que a mencionada nulidade precisa ser reconhecida pelo órgão competente e por meio do instrumento processual adequado. O ato não é inexistente, mas sim inválido e, enquanto isso não for reconhecido, permanece produzindo efeitos no processo. Até mesmo o impedimento, circunstância que fulmina diretamente a imparcialidade, exige que a anulação formal do ato praticado se dê por meio de processo autônomo, na medida em que o impedimento se encontra arrolado como hipótese autorizadora do aforamento de ação rescisória (art. 485, inciso II do CPC). E competente para a invalidação de julgamento seu é o próprio tribunal ou o Supremo Tribunal Federal, mas por meio do manejo das exceções de suspeição e de impedimento. Além do mais, exercido o direito de recorrer contra aquilo decidido, a preclusão consumativa repele a possibilidade de nova insurgência calcada nos mesmos fatos, que somente seria afastada por meio da anulação do ato praticado e consequente devolução de prazo ao interessado para a propositura do recurso.

Não é dado a essa Corte, por meio de agravo regimental, que, por sua vez, é mera repetição de outro já analisado pelo tribunal de apelação, reconhecer ex officio a nulidade do primeiro julgamento (que não é, e nem poderia ser, objeto do presente recurso), ante o impedimento e a suspeição dos seus julgadores e, diante disso, proferir novo julgamento, acolhendo ou refutando os cálculos da contadoria judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região.

A postura, em princípio, pode parecer demasiadamente apegada ao formalismo, mas, analisada verticalmente, não é. Admitir aquilo buscado pelas agravantes implicaria, em primeiro lugar, afirmar-se a possibilidade de reconhecimento do impedimento e da suspeição, independentemente da utilização do instrumento processual adequado – exceções rituais -, em absoluta violação às disposições contidas no Código de Processo Civil (arts. 304 e seguintes).

Mas não é só, pois, acolhendo a tese das agravantes, também estaria o Supremo a ignorar a existência de ato praticado por outro órgão integrante do Poder Judiciário, inválido é verdade, mas cuja nulidade ainda não foi proclamada e cuja competência para tanto, em princípio, nem sua seria, posto que, somente após a recusa do tribunal em anular o seu julgamento, é que estaria aberta às partes a possibilidade de obtenção do reconhecimento dessa situação perante a Corte Suprema, e sempre, repiso, por meio da utilização do instrumento processual adequado (exceções rituais)”.

Nessa linha de entendimento, o STF assim vem decidindo:

Pretensão das agravantes que implicaria na possibilidade de reconhecimento do impedimento e da suspeição, independentemente da utilização do instrumento processual adequado – exceções rituais -, em absoluta violação às disposições contidas no Código de Processo Civil, em seus arts. 304 e seguintes.IV – Impossibilidade do STF de proclamar a nulidade de ato praticado por outro órgão do Poder Judiciário, sem que isso tenha sido requerido anteriormente perante o órgão de origem. V – Impossibilidade de reabertura da discussão daquilo já analisado judicialmente. VI – Agravos regimentais desprovidos. (STF – AO 1417 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 01-12-2016 PUBLIC 02-12-2016)

“A presunção de parcialidade nas hipóteses de suspeição é relativa, pelo que cumpre ao interessado arguí-la na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Precedente. (STF – HC 107780, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 13/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 04-10-2011 PUBLIC 05-10-2011).

Conclui-se, inicialmente, que a nulidade por suspeição ou impedimento de magistrado tem como pressuposto a oposição das exceções rituais, e que deverá estar demonstrada de forma concreta o prejuízo processual em desfavor da defesa.

Ao depois, ressalte-se que descabe a arguição de suspeição ou impedimento de magistrado pela via estreita do Habeas Corpus.

E por fim, que o STF tem rejeitado aferição de provas porque esta exige revolvimento de provas, que é vedado pela Súmula 279.

*Autor dos livros “Processo de Improbidade Administrativa e Manual dos Crimes contra o Erário”, publicados pela Editora Juspodivm

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Foto: divulgação da We