Indenização por dano moral nos casos de infidelidade conjugal

*Gillielson Maurício Kennedy de Sá

Há consenso na doutrina e na jurisprudência que o dano moral seria a violação de um dos direitos da personalidade previstos no artigo 11 do Código Civil, como por exemplo, a violação do direito ao nome, à imagem, a privacidade, à honra, à boa fama, à dignidade etc., sendo dever do juiz que aprecia o caso concreto verificar cuidadosamente se determinada conduta ilícita, dolosa ou culposa, causou prejuízo moral a alguém, provocando sofrimento psicológico que supere meros aborrecimentos da vida cotidiana a que todos nós estamos sujeitos.

Nas lições de Sílvio de Salvo Venosa, o dano moral é um prejuízo imaterial, ou seja, afeta diretamente a saúde psíquica da vítima e, citando Wilson Melo da Silva (1968:249), lembra que o dano moral é a violação de um dos direitos da personalidade previstos no artigo 11 citado linhas acima, nas palavras do doutrinador, dano moral é a lesão ao direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo etc.

Em sua obra sobre Responsabilidade Civil, Venosa aprofunda sua análise a respeito do tema, afirmando que o dano moral estará presente quando uma conduta ilícita causar a determinado indivíduo extremo sofrimento psicológico e físico que ultrapasse o razoável ou o mero dissabor, sentimentos estes, que muitas vezes podem até mesmo levar à vítima a desenvolver patologias, como depressão, síndromes, inibições ou bloqueios.

O doutrinador acrescenta ainda, que não é qualquer aborrecimento do dia a dia que justifica a indenização por dano moral. Deve-se ter como base, o comportamento do ser humano médio, que é um meio termo entre a pessoa extremamente sensível que se aborrece com qualquer contratempo cotidiano e a pessoa completamente fria que não altera seu humor ou seu comportamento com os aborrecimentos diários da vida.

Venosa ressalta ainda, que não há critérios objetivos nem mesmo fórmula matemática para a fixação de indenização por dano moral, sendo que nem mesmo a própria vítima possui condições de avaliar monetariamente o dano moral sofrido.

Por essa razão, todos os fatos e circunstâncias presentes no caso devem ser levados em consideração na apreciação da lide pelo juiz, de modo que possa fixar na sentença um valor que se revele suficiente a compensar toda dor e sofrimento enfrentado pela vítima e ao mesmo tempo preservar o caráter punitivo pedagógico dessa modalidade de indenização, nunca perdendo de vista as condições econômicas e sociais das partes envolvidas (Direito Civil, Responsabilidade Civil, 15ª ed., Atlas, p.54).

Venosa destaca ainda, que o dano moral ganhou força no ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que no artigo 5ª, X, assegura à parte lesada o direito de indenização pelo dano moral ou material em caso de violação a qualquer dos direitos da personalidade.

Além do artigo 5º, inciso X previsto na Constituição Federal, o Código Civil, Lei 10.406/02, dispõe expressamente em seus artigos 186, 187 e 927 a respeito do dano moral. O artigo 186 do referido diploma legal dispõe que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Já o artigo 187 referido linhas acima, dispõe que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Por último, o artigo 927 da Lei Civil, prevê, de forma expressa, que aquele que cometer o ato ilícito previsto nos artigos 186 e 187 e causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo.

Como demonstrado, o dano moral encontra previsão expressa tanto na Constituição de 1988 quanto na legislação infraconstitucional e, por óbvio, a lei não traz conceito ou qualquer tipo de parâmetro para a aplicação dessa espécie de indenização aos inúmeros casos que chegam aos Tribunais do país.

Por fim, Venosa afirma que ainda que não existissem os diversos dispositivos legais que regulam o tema, o dano moral nas relações familiares não depende de norma específica e deve ser verificado pelo juiz caso a caso, e se o rompimento do casamento se der por condutas ilícitas que acarretem graves violações aos direitos da personalidade do outro cônjuge, como sofrimento psicológico anormal ou situação humilhante, haverá o dever de indenizar com base no artigo 186 do Código Civil brasileiro.

Feitas as devidas considerações, passaremos a análise do Projeto de lei 5.716/16 que está em tramitação no Congresso Nacional.

A 7ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal ao julgar apelação nº 20150111294290 0037844-87.2015.8.07.0001 em 26 de abril de 2017, publicada no DJe no dia 18/05/2017, cujo relator do caso foi o Desembargador Getúlio de Moraes Oliveira, posicionou-se acerca da matéria, reconhecendo que a conduta infiel do cônjuge durante o casamento, em tese, pode justificar o pedido de indenização por dano moral, desde que a infidelidade praticada provoque grave exposição ou humilhação no outro cônjuge.

No entanto, no caso analisado pelo TJ-DF citado acima, os desembargadores negaram o pedido de indenização por dano moral formulado pelo autor da ação, ao fundamento de que, muito embora o dever de indenizar ocorra em razão da violação dos direitos da personalidade, bem como da violação ao princípio da eticidade e da dignidade da pessoa humana, não seria possível reconhecer a ocorrência de dano moral naquele caso, tendo em vista que a infidelidade alegada não foi comprovada nos autos e não havia prova de qualquer episódio de exposição ou humilhação do cônjuge supostamente traído.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, também já firmou posicionamento no sentido de que sem prova clara e robusta de ofensa à honra objetiva da vítima, a infidelidade conjugal não gera dever de indenizar. Tal entendimento pode ser extraído do acórdão proferido pela 9ª Câmara Cível do TJ-MG ao julgar recurso de apelação nº 1.0701.14.019776-8/001 no dia 15 de março de 2016, o qual foi relatado pelo Desembargador Pedro Bernardes.

No referido julgamento, os Desembargadores da 9ª Câmara entenderam que embora a infidelidade cause naturalmente desestabilidade emocional, tristeza e desestruturação familiar, não é conduta suficiente para configurar o dano moral, sendo necessária a prova de todos os elementos da responsabilidade civil previstos nos artigos 186 e 927 do Código Civil, quais sejam: a conduta dolosa ou culposa, o dano e o nexo de causalidade entre uma coisa e outra.

No caso objeto do julgamento, os Desembargadores entenderam que os requisitos necessários ao reconhecimento da responsabilidade civil não foram comprovados no processo, uma vez que não foi possível concluir que os problemas psicológicos alegados pelo autor da ação foram causados única e exclusivamente pela infidelidade praticada pelo seu ex-cônjuge.

No mesmo sentido, a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ao julgar recurso de apelação Cível nº 0002963-55.2010.8.08.0026, entendeu que é possível a aplicação das regras relativas à responsabilidade civil nas relações familiares. No entanto, para a configuração do dever de indenizar é indispensável que a parte lesada comprove a existência da conduta ilícita, do dano e do nexo causal entre uma coisa e outra, já que a simples violação do dever de fidelidade recíproca não é suficiente para a procedência do pedido de indenização.

Em outras palavras, os ministros entenderam que a prática isolada de adultério não é suficiente para gerar dano moral indenizável, sendo necessário que a postura do cônjuge infiel seja ostentada de forma pública, comprometendo a reputação, ridicularizando, ofendendo a dignidade e a imagem do companheiro (APL nº 0002963-55.2010.8.08.0026, Rel. Ministro ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 06/10/2015, DJe 14/10/2015).

Como visto, da análise dos julgamentos proferidos por alguns Tribunais Estaduais, é possível concluir que a jurisprudência é pacífica no sentido de que a infidelidade conjugal, em regra, não justifica o pedido de indenização por dano moral, sendo indispensável ao reconhecimento do pedido, que o cônjuge ou companheiro traído comprove que a conduta infiel lhe causou exposição pública ou humilhação, afetando diretamente sua dignidade e sua imagem na sociedade.

Embora a jurisprudência tenha se consolidado no sentido de que a infidelidade conjugal, por si só, não gera dever de indenizar, é importante analisar situações em que o pedido de indenização por dano moral decorrente de traição durante o casamento foi acolhido pelo Poder Judiciário. Como exemplo, ressalta-se o caso apreciado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

No julgamento proferido pela 1ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP, o pedido de indenização por dano moral foi julgado procedente, ao fundamento de que no caso concreto além da comprovação da infidelidade, do ato infiel adveio o nascimento de um filho durante o casamento, fato que no entendimento dos Ministros, teria causado ao cônjuge traído vergonha, humilhação e grande constrangimento perante amigos e familiares.

Vê-se, portanto, que o pedido de indenização por dano moral neste caso específico foi julgado procedente porque do relacionamento extraconjugal mantido pela esposa resultou o nascimento de um filho, cuja verdadeira paternidade só foi descoberta mediante exame de DNA, tendo o Juízo de primeira instância entendido que o cônjuge traído, ao assumir a paternidade e cuidar durante anos de um filho que não era seu, sofreu evidente dano moral, consistente na vergonha e humilhação sofrida perante amigos e familiares.

Com esse entendimento, a 1ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP negou provimento ao recurso interposto pelo cônjuge infiel, mantendo a condenação imposta, embora tenha reduzido o valor estabelecido pelo Juízo de primeira instância (APL nº 0002188-78.2007.8.26.0629, Rel. Ministro LUIZ ANTÔNIO DE GODOI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, julgado em 13/11/2012, DJe 14/11/2012).

Como ficou demonstrado, a doutrina e a jurisprudência reconhecem a possibilidade jurídica de indenização por dano moral decorrente de infidelidade conjugal, bem como a aplicação das regras de responsabilidade civil nas relações familiares.

Todavia, no entendimento dos Tribunais, só haverá reparação civil nos casos em que a infidelidade tenha provocado exposição pública, ou tenha feito o outro cônjuge passar por outras situações vexatórias e humilhantes no seu círculo social, ou seja, a jurisprudência é dominante no sentido de que a indenização por dano moral só é possível se todos os elementos necessários à responsabilidade civil estiverem presentes no caso concreto.

Embora a matéria tenha chegado ao STJ inúmeras vezes, na grande maioria dos casos a revisão dos acórdãos recorridos que afastam a existência de dano moral em razão da violação do dever de fidelidade recíproca não é feita.

É que a revisão dos acórdãos proferidos pelos Tribunais Estaduais que julgam improcedentes os pedidos de indenização por danos morais fundados na infidelidade conjugal, demanda a reanálise das provas que foram produzidas pelas partes nas instâncias inferiores, ou seja, para que o STJ aprecie a matéria em sede de recurso especial, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, providência que é vedada pela súmula 7 do Tribunal.

No entanto, mesmo diante do impedimento imposto pela súmula 7, a 4ª Turma do STJ proferiu importante acórdão ao julgar o recurso especial nº 1122547/MG, o qual foi relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão.

No caso mencionado acima, o autor ajuizou ação de indenização por danos morais contra do cúmplice da ex-esposa que praticou infidelidade conjugal. O autor pretendia a condenação do réu (amante) ao pagamento de danos morais em decorrência de relacionamento extraconjugal que manteve com sua esposa na constância do casamento, do qual adveio o nascimento de uma filha.

O pedido foi julgado procedente na primeira instância, no entanto, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, reformou a sentença do Juízo de primeiro grau e julgou improcedente o pedido formulado pelo autor, ao fundamento de que a ex-esposa é que seria responsável pela reparação de eventuais danos decorrentes de sua conduta infiel, e não seu amante. Inconformado, o marido recorreu ao Superior Tribunal de Justiça a fim de tentar reverter o acórdão, mas como será demonstrado, não obteve êxito em seu recurso.

Ao julgar o caso, a 4ª Turma do STJ negou provimento ao recurso especial interposto, ao fundamento de que o cúmplice do cônjuge infiel não tem o dever de indenizar o cônjuge traído, tendo em vista que o conceito de ilicitude está ligado à violação de um dever legal ou contratual, do qual resulta dano para outrem, e não há no ordenamento jurídico pátrio norma de direito público ou privado que obrigue terceiros a velar pela fidelidade conjugal em casamento do qual não faz parte.

No entendimento dos Ministros, o Poder Judiciário não pode impor um “não fazer” a terceira pessoa estranha ao casamento, não havendo possibilidade de condenação do cúmplice do ato infiel por ausência de previsão legal (REsp 1122547/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 27/11/2009).

Além do mais, há de ser ressaltado ainda, que a 4ª Turma do STJ ao analisar o caso, destacou que a doutrina e a jurisprudência reconhecem o dever de indenizar do cônjuge adúltero em determinadas hipóteses, e se posicionou claramente no sentido de que eventual ação de indenização por danos morais fundada na infidelidade conjugal deve ser movida em face do cônjuge infiel, e não do coautor da infidelidade.

Por fim, da análise de todas as decisões judiciais expostas acima e diante da ausência de regra específica no ordenamento jurídico brasileiro, fica evidente a responsabilidade dos Tribunais em construir uma jurisprudência sólida, adequada, justa e de acordo com seu tempo, afinal, como dizia Sidnei Agostinho Beneti, ex., Ministro do STJ, “A jurisprudência é o próprio direito em sua vivência progressiva”.

Em sendo assim, podemos concluir que o cenário onde o adultério foi praticado é fator determinante para o Juiz definir a ocorrência ou não de dano moral e o consequente dever de indenizar, e que o Projeto de Lei 5.716/16, de autoria do deputado Rômulo Gouveia (PSD/PB), precisa ser debatido de forma mais ampla a fim de que se torne mais claro e não deixe margem para interpretações equivocadas pelo Poder Judiciário e principalmente pela sociedade.

É que como analisado exaustivamente neste trabalho, a infidelidade conjugal, por si só, não é suficiente para justificar o pedido de indenização. Se indeniza, quando a conduta infiel de um cônjuge cria situações vexatórias, martirizantes ou angustiantes, provocando no outro, sofrimento psicológico ou físico que superem o mero dissabor e a decepção que normalmente encontram-se presentes ao final de qualquer relacionamento.

Em outras palavras, a indenização só será devida se houver comprovação de que a infidelidade conjugal provocou ofensa a algum dos direitos da personalidade elencados nos artigos 11 e seguintes do Código Civil, provocando, por exemplo, exposição pública, ou outras situações humilhantes e degradantes que provoquem, no cônjuge traído, grande constrangimento e humilhação perante seus amigos e familiares.

Presentes tais circunstâncias, haverá a possibilidade do cônjuge traído pleitear em juízo uma indenização por dano moral contra o cônjuge infiel, tendo em vista que estarão presentes todos os elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, conduta ilícita dolosa ou culposa, dano e nexo de causalidade entre um e outro.

Em tempo, ressalta-se que o Direito é uma ciência que não comporta verdades absolutas, principalmente quando tratamos de responsabilidade civil, cujo instituto está sempre em constante transformação. Por tais razões, a possibilidade de indenização por dano moral nos casos de infidelidade conjugal não deve ser desprezada pelo Poder Judiciário, mas também, não pode ser vista como solução para todos os casos que se apresentam aos Tribunais do país, enfim, só o caso concreto nos dará a resposta.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Apelação Cível nº 20150111294290APC, Rel. Desembargador Getúlio de Moraes Oliveira, 7ª TURMA CÍVEL, julgado em 26 de Abril de 2017, Publicado no DJE : 18/05/2017 . Pág.: 356/363. Disponível em: . Acesso em: 21 set. 2017.

BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível nº 1.0701.14.019776-8/001, Rel. Desembargador Pedro Bernardes, 9ª TURMA CÍVEL, julgado em 15 de Março de 2016, Publicado no DJE : 19/04/2016. Disponível em: . Acesso em: 22 set. 2017

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. APL nº 0002963-55.2010.8.08.0026, Rel. Ministro ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 06/10/2015, DJe 14/10/2015. Disponível em: . Acesso em: 23 set. 2017

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. APL nº 0002188-78.2007.8.26.0629, Rel. Ministro LUIZ ANTÔNIO DE GODOI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, julgado em 13/11/2012, DJe 14/11/2012. Disponível em: < https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do;jsessionid=F49D46B4A21AEC8342DF90CA0A77904E.cjsg2 >. Acesso em: 23 set. 2017

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1122547/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 27/11/2009. Disponível em:. Acesso em: 21 de out. 2017.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Disponível em: . Acesso em 15 set. 2017.

BRASIL. Código Penal (Decreto Lei 2.048/40). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 21 out. 2017

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: . Acesso em: 15 de set. 2017.

VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: direito de família. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Responsabilidade Civil. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

*Advogado, egresso do Centro Universitário Estácio de Sá Campus Juiz de Fora, com experiência no Direito de Família, Direito do Consumidor, Direito Imobiliário e atualmente membro efetivo da Comissão de Direito de Família e Sucessões da OAB Subseção Juiz de Fora – MG.

FONTE: JUS.COM.BR