Aposentadoria Espontânea do Empregado Põe Fim ao Contrato de Trabalho

ACÓRDÃO 01390.561/97-6 (RO )

EMENTA: APOSENTADORIA ESPONTÂNEA.

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.

ART. 453 DA CLT. O entendimento majoritário na Turma Julgadora é de que a aposentadoria espontânea do empregado põe fim ao contrato de trabalho até então vigente, dando-se início a um novo pacto de labor. São devidas apenas parcelas impagas no que respeita ao segundo contrato de trabalho.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, interposto de sentença da MM. Junta de Conciliação e Julgamento de Carazinho, sendo recorrente VICENTE CAVALCANTE SILVEIRA e recorrida CENTRAIS ELÉTRICAS DE CARAZINHO S/A.

Ambas as partes, inconformadas com a decisão de primeiro grau, que julgou a reclamatória procedente em parte, recorrem ordinariamente ao segundo grau de jurisdição. O reclamante, por meio das razões das fls. 354 e seguintes, busca a reforma do julgado, reafirmando ser credor da indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS após a opção, em 25/2/72; da indenização por tempo de serviço, em dobro, desde a admissão até a opção retroativa do FGTS; bem como reflexos do adicional noturno, horas extras e “outras parcelas” para efeitos de aposentadoria. Entende, ainda, fazer jus ao percebimento de diferenças de gratificações de pós-férias, proporcional a um terço, adicional de periculosidade de 30% sobre a remuneração, licenças-prêmios e licenças-prêmios proporcionais e ao benefício da assistência judiciária gratuita e honorários assistenciais.

A empresa, a seu turno, busca a reforma do julgado pelas razões expendidas nas fls. 377 e seguintes, insurgindo-se contra a condenação em diferenças de horas extras e adicional noturno pelo cômputo de todos os minutos registrados e reflexos.

Ambos os recorrentes contra-arrazoam os recursos.

Custas e depósito recursal recolhidos ao feitio legal.

Demais formalidades legais cumpridas, sobem os autos para julgamento por este Regional.

O Ministério Público do Trabalho, tendo vista prévia do processo, manifesta-se, na folha 409, pelo prosseguimento do feito na forma da lei.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

1. INDENIZAÇÃO. 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS APÓS A OPÇÃO PELO FGTS EM 25/2/72. PRESCRIÇÃO. Insiste o reclamante, nas razões de recurso ordinário, que teria optado pelo sistema do FGTS em 25/2/72, não tendo recebido a devida indenização compensatória sobre o total do FGTS após a opção, tendo se desligado em 31/8/97. Alega que o contrato de trabalho não sofreu solução de continuidade, apesar da sua aposentadoria. Assim, entende fazer jus à multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, a contar da sua opção retroativa, em 25/2/72.

Não tem razão, no entanto.

É incontroverso nos autos que o autor prestou serviços na empresa demandada de 12/6/61 até 31/8/97. Incontroverso, também, que optou retroativamente pelo FGTS em 25/2/72, e que seu jubilamento ocorreu em 17/6/94.

É imperioso debater a questão relativa à aposentadoria do autor se visível, ou não, como marco de final de um contrato de trabalho e início de outro, ainda que para o mesmo empregador, operando-se, assim, a extinção do contrato de trabalho até a aposentadoria vigente, ou, ao contrário, se a aposentadoria do autor não determina causa de extinção do contrato de trabalho e seria este declarado uno, quando faria jus à percepção da multa de 40% sobre o FGTS, no caso de despedida por iniciativa do empregador e sem justo motivo.

É entendimento deste Relator que a aposentadoria voluntária do empregado não constitui causa de extinção do contrato de trabalho até então vigente. De fato, mantido o vínculo contratual, inclusive com a ciência do empregador da aposentadoria do empregado, este anui com a continuidade do pacto, sem pôr fim ao pacto de trabalho, o que configura a unicidade contratual. No caso dos autos, o autor trabalhou de 12/6/61 até 31/8/97, quando foi rescindido o seu contrato de trabalho sem justa causa.

Grassa controvérsia na doutrina e jurisprudência sobre os efeitos da aposentadoria voluntária no contrato de trabalho, após o advento da Lei nº 8.213/91.

Esta lei, vigente à época da contratualidade, dispõe, em seu artigo 49, que a aposentadoria por idade será devida: I – ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir: … b) na data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea a. Não existindo a exigência de desligamento do emprego, resta evidente, para este Juiz-Relator, que a aposentadoria voluntária não mais pode ser considerada como causa de extinção do contrato de trabalho. Subsiste o direito do empregado de laborar e manter o contrato, com todas as suas conseqüências. A rescisão contratual deriva da vontade do obreiro e ocorre somente se ele optar em deixar de prestar serviço.

Entende este Relator que o fato do empregado ter dado continuidade ao pacto laboral, na mesma empresa, após ter-se jubilado, não pode ser alegado em prejuízo do mesmo, porquanto a empregadora, ao permitir a sua permanência, anuiu com tal situação, devendo, pois, arcar com as obrigações daí decorrentes, inclusive quanto à multa de 40% sobre o total dos depósitos do FGTS.

Ademais, o art. 453 não é incompatível com a manutenção da unicidade contratual, de vez que este preceito legal disciplina as hipóteses de soma do tempo de serviço na empresa, quando da readmissão do empregado.

Nestes termos, entende este Relator que a aposentadoria não acarreta a extinção do contrato de trabalho do autor, com fundamento nos artigos 49, inciso I, letra b e 54 da Lei nº 8.213/91, não se confundindo o direito de trabalhar com o direito à perceção de benefícios previdenciários.

O art. 54 da Lei nº 8.213/91 dispõe: “A data do início da aposentadoria por tempo de serviço será fixada na mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no artigo 49″. Já o artigo 49, em seu inciso I, letra b, disciplina que a aposentadoria será devida na data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego. Desta forma, não havia exigência de que o empregado se desligasse do emprego para obter a concessão da aposentadoria, contrariamente ao que previa a lei anterior.

No entanto, o entendimento majoritário desta Turma Julgadora, vencido este Relator, é no sentido de que a aposentadoria do empregado gera o efeito de extinção do contrato de trabalho até então vigente.

Nestes termos, sendo pacífico que o empregado continuou a desempenhar seus misteres na empresa demandada, após o jubilamento, impõe-se reconhecer que houve dois contratos de trabalho a unir os litigantes: o primeiro, de 12/6/61 a 17/6/94 (jubilamento), e o segundo de 18/6/94 a 31/8/97.

Por esta razão, ainda que tenha havido a continuidade do pacto, entende-se que, na existência de dois contratos de trabalho distintos, operou-se, na forma do decidido na origem, a prescrição do direito de ação com relação ao primeiro contrato de trabalho, uma vez que o seu término deu-se em 17/6/94 e a ação foi ajuizada somente em 12/11/97.

Ressalte-se que o entendimento deste Relator é de que deveria ser afastada a prescrição declarada na origem, como forma de soterrar os direitos do Autor à multa relativa aos depósitos do FGTS. E de que, na realidade, o reconhecimento de dois contratos distintos de trabalho é que afasta o direito do empregado, porquanto a aposentadoria se deu de forma espontânea, quando o empregado busca o benefício junto ao órgão previdenciário e continua trabalhando para o mesmo empregador.

Quanto ao período anterior à opção, a empresa não está obrigada ao pagamento da referida indenização, porquanto o pacto se extinguiu por interesse do próprio empregado, e não por iniciativa do empregador.

No casos de continuidade da prestação de serviços ao mesmo empregador, após a aposentadoria do empregado, denota que ele requereu o benefício previdenciário e que o vínculo até então estabelecido não manteve as mesmas características, não se manteve íntegro. É inegável que o empregado buscou a sua inatividade, utilizando o tempo de serviço para se jubilar. Com tal iniciativa, dá ele início a novo pacto de trabalho.

A Lei nº 8.036/90 estabelece, em seu artigo 18, § 1º, que o empregado tem direito à multa de 40% sobre os depósitos fundiários quando o rompimento do pacto de labor tenha como fato gerador ato do empregador e que seja imotivado.

Este direito foi efetivamente alcançado ao empregado, na data do seu afastamento, como revela o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, com

relação ao segundo contrato. Assim, coube ao autor a iniciativa de pôr fim ao contrato estabelecido até então, com a sua aposentadoria junto ao INSS, manifestação de sua própria vontade, portanto, não faz jus ao postulado. O autor providenciou o saque dos valores depositados na conta vinculada do FGTS, por ocasião de seu jubilamento. A partir daí, iniciado novo pacto de trabalho, é correto o pagamento da multa de 40% do FGTS somente com relação às parcelas decorrentes do segundo contrato de trabalho.

Nestes termos, nada é devido ao empregado.Provimento negado.

2. INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. PERÍODO DA ADMISSÃO ATÉ OPÇÃO PELO FGTS, EM 25/2/72. Na mesma trilha do decidido no item anterior, o autor não tem direito à indenização postulada. Em 25/2/72 o autor optou retroativamente pelo FGTS, alegando que não recebeu indenização correspondente ao período anterior, iniciado com a sua contratação em 12/6/61.

A postulação, nestes termos, não diz respeito à falta de depósitos fundiários, quando se poderia discutir a prescrição trintenária do FGTS.

No caso dos autos, ajuizada a reclamatória em 12/11/97, mais de dois anos após a extinção do primeiro contrato de trabalho, o juiz de origem declarou a extinção do direito de ação do autor, extinguindo o processo sem julgamento do mérito quando ao primeiro contrato de trabalho que findou-se em 17/6/94.

O pedido do autor é com relação à indenização que diz ser devida. O ato que o reclamante alega ter efeito lesivo contra si ocorreu em 1972, quando a referida indenização já era exigível. De qualquer forma, o perito revela, na fl. 229 do processo, em resposta ao quesito “2.8” que os depósitos anteriores a fevereiro/92, em razão da opção retroativa, foram creditados na conta do reclamante em 06/05/91.

Portanto, o período resta fulminado pela prescrição do direito de ação declarada na origem, que, de qualquer forma, não é atacada no recurso.

Provimento negado.

3. DECLARAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO, DAS HORAS EXTRAS PERCEBIDAS E RECLAMADAS, DOS DOMINGOS, FERIADOS E DIAS SANTOS TRABALHADOS, DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PERCEBIDO E O POSTULADO,

DOS ANUÊNIOS, DAS GRATIFICAÇÕES DE APÓS-FÉRIAS, DOS ABONOS PECUNIÁRIOS, DAS VANTAGENS PROPORCIONAIS ÀS LICENÇAS-PRÊMIOS RECEBIDAS E RECLAMADAS, PARA EFEITOS DE APOSENTADORIA, PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS. Não há como modificar-se a sentença de origem. No tópico, a inicial foi declarada inepta, em preliminar, porquanto o pedido veio genérico, inespecífico e sem causa de pedir.

De fato, ainda que o art. 840 da CLT exija uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o requerimento do autor vem expresso apenas no pedido de diferenças a título de incorporação de parcelas para fins de aposentadoria.

Destarte, não há causa de pedir no item “9” da inicial. A exposição do autor está aquém do mínimo exigido pelo legislador. Com efeito, não há demonstração da base legal a ensejar os pedidos contidos no item “9”.

Nestes termos, correta a sentença de origem, de declaração de inépcia da petição inicial relativamente à incorporação de parcelas para fins de aposentadoria, por falta de causa de pedir, nos termos do art. 295, inciso I e parágrafo único do mesmo artigo, inciso I do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente, e correta a extinção do processo, sem julgamento do mérito, quanto ao pedido, nos termos do contido no art. 267, inciso I do CPC.

Mantém-se o julgado.

4. DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÕES DE APÓS-FÉRIAS, PROPORCIONAL A 1/3 NOS TERMOS DAS NORMAS COLETIVAS.

Insiste, o reclamante, no recurso ordinário, que não recebeu o acréscimo de 1/3 relativo a gratificações após-férias, no retorno das mesmas, nos termos do contido nas normas coletivas. Invoca o contido na cláusula 14ª do acordo coletivo de vigência nos anos de 1996/97.

Não tem razão. O pagamento da gratificação de após-férias veio em substituição da gratificação de balanço, que foi extinta, sendo concedida a partir de 01/08/85 aos empregados da empresa demandada, tal qual refere a cláusula 14ª do acordo coletivo firmado para viger no período de 1996/97. Refere a citada cláusula que a gratificação de após férias é paga no retorno das férias, no valor do maior salário básico do ano em que as mesmas forem gozadas.

O pedido da inicial, na fl. 04, é de que deve incidir, sobre esta gratificação, o terço constitucional. Sua alegação é tão-somente de que, sendo o valor vinculado ao período de concessão das férias, também sobre este deve incidir 1/3 de férias. Entende-se, na mesma senda do decidido na origem, que falta base legal ao postulado. De fato, o autor não reclama falta de pagamento de 1/3 sobre as férias, mas sobre a gratificação instituída, o que não foi objeto do acordo firmado, não podendo ser estendido pelo Poder Judiciário. Não há que se ampliar o previsto na citada cláusula em favor do autor.

Nega-se provimento.

5. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PROPORCIONAL A 30% SOBRE A REMUNERAÇÃO DO RECLAMANTE. Neste ponto, a inconformidade do autor é no sentido de que o adicional de periculosidade, à razão de 30%, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas que compõem a remuneração. Alega que o laudo pericial comprova que houve incidência somente sobre o salário básico do empregado.

Provimento negado.

Embora o entendimento deste Relator seja de que, a teor do contido no § 1º do art. 193 da CLT o adicional de periculosidade deve ser pago sobre o salário do empregado, apenas sem os acréscimos de gratificações, prêmios ou participações nos locais da empresa, prevalece o entendimento majoritário desta Turma Julgadora, de que cabe ao caso a aplicação do contido no Enunciado nº 191 do TST, incidindo o adicional de periculosidade apenas sobre o salário básico do empregado, tal como decidido.

Destarte, vencido este Relator, mantém-se a decisão de origem.

6. LICENÇAS-PRÊMIOS E LICENÇAS-PRÊMIOS PROPORCIONAIS.

Neste ponto, sustenta o recorrente que não há comprovante, nos autos, do

pagamento de licenças-prêmios convertidas em pecúnia, durante todo o contrato de trabalho, e que a perícia teria apurado tal pagamento a outros empregados.

Não se modifica o julgado.

Informa a reclamada, na defesa, que alguns ex-empregados da autarquia que foi sucedida pela ré, em 1968, ingressaram com ação judicial visando a manter a licença-prêmio instituída, havendo previsão de prêmio assiduidade instituído posteriormente na sucessora. No caso do reclamante, este não obteve êxito na Justiça, deixando de ter direito à percepção da licença-prêmio e, também, por não ter optado pelo prêmio assiduidade que lhe era facultado. Assim, não obteve a vantagem sob nenhuma das formas possíveis. A empresa teria concedido, em 1996, o prêmio-assiduidade ao autor, mediante requerimento deste. Alega, assim, que ele foi beneficiado de acordo com período aquisitivo de dez anos, fazendo jus ao percebimento de 30 dias de prêmio assiduidade convertido em dinheiro. Afirma, a recorrida, que o autor teria excedido os limites previstos com relação ao número de faltas nos demais períodos aquisitivos, sendo que até 1992 era de 60 dias e em 93 foi dilatado para 90 faltas, tal qual previa o dissídio coletivo da categoria.

Revelam os documentos juntados a alegação da empresa de que houve discussão judicial para mantença do direito anteriormente estipulado. De fato, comprova-se nos autos a existência de sentença em favor do autor e de outros empregados, nas fls. 311/317. No entanto, o autor não obteve êxito, tal como se vê na decisão das fls. 318/321, julgada no TST, que deu provimento ao recurso da empresa. Tal decisão data de 25/8/82. Um dos fundamentos da decisão é de que houve melhoria salarial com a transposição dos servidores, e que o retorno à situação anterior contemplaria apenas o postulado, mas deixariam de ser pagos os qüinqüênios. O entendimento, portanto, foi de que a vantagem foi suprimida mas substituída por outra equivalente, em compensação.

O documento da fl. 90 dá conta de que o reclamante optou, somente em 01/04/96, pelo percebimento do prêmio-assiduidade, que lhe foi pago em abril/96, e computado o tempo de serviço de 15/8/82 até 14/8/92 (fl. 91).

Não foi este o tratamento, no entanto, que receberam outros empregados que tiveram deferida a continuidade do recebimento da licença-prêmio tal qual percebiam anteriormente na empresa sucedida. É o que informa o perito na resposta ao quesito “2.5” (fl. 228). Mas, como se disse, não é o caso do reclamante.

A empresa alegou que até 1992 havia limite de 60 faltas no período aquisitivo de dez anos, e que, em 1993, teria sido dilatado para 90 faltas, conforme o dissídio coletivo da categoria. De fato, prevê, tal como se observa pelo acordo judicial para o período de 93/94 (fls. 25 e seguintes), na cláusula 8ª, que o prêmio-assiduidade deveria ser concedido quando o empregado computasse dez anos de serviço na empresa, sem que houvesse faltas injustificadas em número superior a 90 e nenhuma punição com suspensão disciplinar.

Ora, tendo o reclamante recebido o valor convertido em pecúnia, referente ao decênio 1982/1992, a partir desta data passaria a contar novo período aquisitivo.

O afastamento do reclamante ocorreu em 31/08/97. Tem-se que o reclamante não implementou a condição prevista para percebimento da vantagem perseguida, qual seja, completar mais dez anos de serviço. Não há, ademais, previsão da vantagem na forma proporcional. Vide, neste sentido, o acordo judicial de 93/94, em sua cláusula 8ª, na fl. 27 do processo.

Pelo expendido, mantém-se a sentença, no aspecto.

7.ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

Entendeu o julgador de origem que o autor não faz jus ao percebimento do

benefício da assistência judiciária gratuita, por não preencher os requisitos da Lei nº 5.584/70.

Mantém-se a decisão.

Vencido este Relator, restou confirmado por ocasião da sessão de julgamento que o postulante somente faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, com pagamento de honorários de advogado, quando preenchidos os requisitos autorizadores da Lei nº 5.584/70, mais a declaração de pobreza firmada pelo requerente ou por procurador com poderes específicos. No caso dos autos, o autor junta declaração de pobreza da fl. 13. No entanto, deixa de juntar aos autos a credencial sindical exigida.

Nestes termos, nega-se provimento ao recurso.

RECURSO ORDINÁRIO DA DEMANDADA. Busca, a empresa, desonerar-se da condenação ao pagamento de adicional noturno e horas extras com reflexos. Alega que a condenação à satisfação de horas extras pela contagem minuto a minuto extrapolou o pedido inicial. Insiste, ademais, que os poucos minutos que antecedem e sucedem a jornada não representam efetivo labor. Pede, assim, sejam desconsiderados, na contagem das horas extras, dez minutos no início e no final de cada jornada. Colaciona jurisprudência em favor de sua tese.

A reforma é parcial.

Primeiramente, de esclarecer-se que se equivoca, a recorrente, porquanto não há julgamento extra petita quando o julgador condena a empresa ao pagamento de horas extras, inclusive pela contagem minuto a minuto, porquanto o pedido encontra-se embutido naquele de horas extras, e até mesmo por ser evidente, sem que haja insurgência, de que as horas devem ser computadas pelos cartões-ponto, na sua totalidade.

Registra-se que é entendimento deste Relator que todos os minutos registrados nos cartões-ponto devem ser contraprestados, porquanto representam tempo à disposição do empregador. De fato, ao registrar o ponto o empregado não mais dispõe livremente de seu tempo, podendo sofrer inclusive punições. Note-se que o legislador também considera todo o tempo de trabalho do empregado, porquanto estabeleceu a jornada noturna reduzida.

No entanto, não é este o entendimento majoritário prevalente na sessão de

julgamento.

Destarte, vencido este Relator, aplica-se ao caso o aprovado na Resolução

Administrativa nº 15/99 do TRT da 4ª Região: HORAS EXTRAS. REGISTRO. CONTAGEM MINUTO A MINUTO. O tempo despendido pelo empregado a cada registro do cartão-ponto, quando não exceder de 5 (cinco) minutos, não será considerado para a apuração das horas extras. No caso de excesso de tal limite, as horas extras serão contadas minuto a minuto”.

Assim, dá-se provimento parcial ao recurso, no tópico, para autorizar a

desconsideração de cinco minutos a cada batida do cartão-ponto, desde que não ultrapassado este limite, inclusive no que tange à incidência do adicional noturno.

Tal como afirma o julgador de origem, foram encontradas diferenças de adicional noturno conforme apontamentos feitos pelo perito às fls 233/234.

Os reflexos deferidos na origem são meros consectários e devem ser mantidos, sendo devidos em repousos semanais remunerados, aviso prévio, férias com um terço, gratificação natalina, FGTS com 40% relativos ao segundo contrato de trabalho, autorizada a compensação de valores pagos ao mesmo título, tal qual consta na decisão de primeiro grau.

A reforma é parcial, portanto.

Ante o exposto,ACORDAM os Juízes da 4ª Turma do Tribunal Regional do

Trabalho da 4ª Região, por maioria de votos, vencido parcialmente o Exmo. Juiz Relator, negar provimento ao recurso ordinário do autor. Por maioria de votos, vencido parcialmente o Exmo. Juiz Relator, dar

provimento parcial ao recurso ordinário da demandada para autorizar, na contagem das horas extras e na apuração do adicional noturno, a desconsideração de cinco minutos a cada batida do ponto, desde que não

ultrapassado este limite. Valor da condenação que se reduz em R$ 300,00.

Fonte: CARLOS CESAR CAIROLI PAPALÉO