A presença de Institutos do Common Law em Sistemas jurídicos de outras tradições

Além do importante writ of habeas corpus, o ordenamento jurídico inglês conhece outros, também expressivos, e que tanta influência tiveram (ou ainda têm) em outros ordenamentos não integrantes do que se pode designar de sistema common law, tais como o writ of certiorari, o writ of error, o writ of injunction, o writ fo mandamus, o writ of prohibition e o writ quo warranto. Recorde-se que writ significa, em geral, um documento legal oficial dizendo a alguém que deve fazer ou não fazer uma coisa particular, em síntese, é uma ordem, um mandamento, na escala de garantia dos direitos coletivos.

No direito inglês é uma denominação jurídica aplicável a diversos institutos referentes a tais garantias. Assim, o writ of certiorari é um instituto de direitos coletivos de garantia - valha-se a repetição do óbvio - que se destina (à míngua de um remédio legal específico) a provocar a verificação quanto à aplicabilidade da lei e à capacidade (melhor dir-se-ia competência) do agente em determinada relação jurídica.

Outro writ dos países de Common Law bem conhecido é o designado de writ of error, servindo para provocar a reapreciação de atos dos tribunais, em particular para a apreciação de aspectos relativos à constitucionalidade. Também de largo emprego nos sistemas jurídicos do Common Law tem-se o writ of injunction, ao pé da letra, mandado de injunção.

Alerte-se, contudo, desde logo, que o Mandado de Injunção, introduzido no ordenamento positivo brasileiro, pela Constituição de 1988 (art. 5º, LXX; 102, I, q e II, a ; 105, I, h), malgrado sua inspiração, não expressa ele rigorosamente o mesmo que o instituto do Common Law originário, ao menos na sua inteireza. Anote-se que o writ of injunction do direito inglês e de diversos outros países da família do Common Law implica uma ordem proibitiva da execução de ato ou de lei em conflito com as garantias dos direitos coletivos. Pode o writ em destaque ser manejado tanto contra autoridades quanto contra particulares.

Assim, impõe-se observar que o writ of injunction tem objetivos bem mais amplos, se feita uma comparação com o Mandado de Injunção brasileiro. Com efeito, em sistemas do Common Law (como na Inglaterra e nos Estados Unidos) tal writ, repita-se, presta-se à solução de questões de direito público e de direito privado, situando-se no quadro dos chamados remédios extraordinários (extraordinary writs).

Já o Mandado de Injunção brasileiro, consoante a letra expressa do inciso LXXI, do art. 5º da Constituição de 1988, é instrumento destinado a suprir omissão diante de norma regulamentadora, que torne “inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, a soberania e à cidadania.” O writ of injuction inglês está mais próximo do Mandado de Segurança pátrio do que propriamente do Mandado de Injunção, que estreou no ordenamento positivo brasileiro com a Carta de 1988.

Não é demasia, pois, enfatizar, uma vez mais, que o writ of injunction (a observação é de Othon Sidou, quase duas décadas antes da Lei Fundamental de 5.10.1988), é “remédio destinado à suspensão de ato ilícito, de ente privado ou de agente do poder público, convertido no mandamento básico do controle da constitucionalidade de leis e atos” (in Do Mandado de Segurança, 3ª ed., São Paulo, 1969). Em outras palavras, o Mandado de Segurança, como se sabe, destina-se a reparar a lesão de direito, isto é, uma ilegalidade (ou, até, de modo mais amplo, de uma inconstitucionalidade), por ação, enquanto que o Mandado de Injunção (introduzido pela Carta de 1988) destina-se a corrigir não algo fruto de ação, mas de omissão.

Por outro lado, “não se pode confundir o Mandado de Injunção com o Mandado de Segurança, visto que os objetivos de cada um são diversos. Toda matéria passível de Mandado de Segurança não é solucionada por Mandado de Injunção, e vice-versa. O Mandado de Segurança protege qualquer lesão a direito individual ou coletivo, líquido e certo; o Mandado de Injunção somente protege as garantias fundamentais constitucionalmente especificadas na Carta Magna” (cf. Hely Lopes Meirelles et allii - A. Wald e G. F. Mendes, c/ col. R. A. da Fonseca, 33ª edição, Malheiros Editoras, São Paulo, 2009).

Veja-se, agora, que o writ of mandamus que, vez por outra, aparece traduzido, erroneamente, por Mandado de Segurança é, no direito de Common Law, uma ordem judicial que se destina a compelir autoridade pública (ou uma corporação) a executar dever estabelecido por lei, mas carecedor da devida regulamentação. Como se pode observar, a vista desarmada, é instituto bem mais próximo do Mandado de Injunção brasileiro.

Conhece o direito inglês (e, por extensão, outros países da família do Common Law), ainda, o writ of prohibition, que é um instituto de garantia destinado a neutralizar decisões tanto judiciárias quanto administrativas, quando invadem atribuições que não são de sua competência. Insere-se no quadro dos institutos de garantia de direitos coletivos, com o fim precípuo de assegurar, em síntese, a plena legalidade dos atos quer sejam judiciais, quer administrativos.

Mais particularmente, com relação aos abusos de poder, conhecem os países de Common Law o writ quo warranto, destinado a assegurar que o cidadão não seja vítima de abuso de poder. No ordenamento positivo brasileiro, como se sabe, diversos diplomas legais estão voltados contra o abuso de poder. Para ficar apenas na Constituição, recordem-se disposições contidas no art. 5º, incisos XXXIV e LXIX. O inciso XXXIV, assegurando o direito de petição contra ilegalidade ou abuso de poder, e o LXIX prevendo, expressamente, a concessão do writ de Mandado de Segurança (para situações não amparadas por habeas-corpus ou habeas-data, também writs contra abuso de poder), para proteção de direito líquido e certo, violado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

Autor: Carlos Fernando Mathias de Souza

Vice-reitor acadêmico da Universidade do Legislativo Brasileiro (Unilegis), professor-titular da UnB e do UniCEUB, presidente do Conselho Fiscal do Instituto dos Magistrados do Brasil (IMB), membro fundador do Instituto dos Advogados do DF (IADF) e efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB).

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