Prisão cautelar e responsabilidade civil do estado

A doutrina se mostra pródiga em argumentos para negar o direito à indenização, por falta de amparo constitucional e legal ou para justificar a responsabilidade civil do Estado na hipótese de imposição de medidas cautelares prisionais seguidas do arquivamento de inquérito policial. E, também, nos casos de custódia cautelar por tempo superior à pena fixada em concreto, ou de posterior absolvição ou condenação à pena que não importe em privação da liberdade.

Há quem admite a responsabilidade do Estado sob a alegação de que a indenização é devida, por força do art. 37, § 6º, Constituição, ou por entender que a decisão cautelar se equipara a erro judiciário, conforme o art. 5o, LXXV, CF. Incidentalmente, muito raras e inexpressivas, até o momento, as indicações tendentes a, de alguma forma, conceber o direito indenizatório com base em disposições do Código Civil, a exemplo do que prevê o art. 954.

Comum, entre os defensores da responsabilidade civil do Estado, o argumento de que, mesmo quando originalmente lícita, a prisão cautelar torna-se materialmente injusta, indevida e desnecessária quando o inquérito é arquivado, quando o detido é inocentado, quando condenado por infração que não comporta privação da liberdade, ou, ainda, quando a pena privativa de liberdade cominada é inferior à cumprida cautelarmente.

Sob a perspectiva do dano injusto, a ocorrência de qualquer dessas hipóteses seria o suficiente para assegurar ao imputado o direito de ser indenizado pelo Estado.

Por outro lado, os argumentos em desfavor da plausibilidade da responsabilidade estatal se baseiam na interpretação do que vem a ser erro judiciário e, igualmente, na impropriedade de se dar interpretação extensiva ao § 6o do art. 37 da CF, eis que se restringe a casos de danos decorrentes de atos judiciais estritamente administrativos, que não se confundem com os de natureza jurisdicional, praticados no exercício da atividade típica de jurisdição.

Se cotejados os argumentos, pró e contra o acolhimento de ambas as teses, e se respeitada a ordem constitucional vigente, há de prevalecer a conclusão de que, entre nós, ainda não se pode falar na efetiva responsabilidade estatal nas hipóteses aventadas. Isso porque não cabe ao Estado indenizar por ato jurisdicional praticado dentro dos limites legais, sem excesso ou abuso de poder, como no caso das medidas cautelares prisionais.

Tais medidas, decretáveis em observância dos requisitos do periculum libertatis e do fumus comissi delicti, hão de fundar-se nos elementos dos autos do processo, ou do inquérito, de acordo com os princípios do devido processo legal, da presunção de não-culpabilidade, da excepcionalidade, da motivação, da proporcionalidade.

Com efeito, o simples fato de o indivíduo, preso cautelarmente, vir a ser absolvido, ter o inquérito arquivado, cumprir prisão cautelar por tempo superior à pena imposta em concreto, ou vir a ser condenado à pena que não importe em privação da liberdade, não configura erro judiciário, nem tampouco transmuda a prisão de modo a considerá-la ilegal.

A propósito, não se poderia desconsiderar precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que equiparam a absolvição posterior à decretação da medida cautelar com o erro judiciário. O desiderato não é pacífico, nem mesmo naquela corte, eis que outros julgados seguem orientação oposta, para negar a injustificável equiparação.

Injustificável, sobretudo, embora não o digam esses outros precedentes, porque a equiparação haveria de pressupor atividade intelectiva, de modo a dar como semelhantes situações diversas que se revistam dos mesmos pressupostos - o que não é o caso. O erro judiciário se caracteriza por manifesto equívoco na identificação da autoria e da materialidade do fato punível, enquanto a imposição de medida cautelar independe da comprovação da autoria, mas, tão-só, da consideração sobre o risco de prejudicar-se a persecução criminal, acaso mantido solto o imputado.

Além disso, o erro judiciário decorre de manifesto equívoco da sentença condenatória, ou seja, de decisão judicial terminativa. Já a decretação de medida cautelar não constitui decisão judicial terminativa em sentido estrito, apenas ordem judicial cautelar incidental, isto é, ato judicial vinculado, cuja legalidade estará condicionada à presença, no momento de sua decretação, dos pressupostos legais que, excepcionalmente, a autorizam.

Equipará-los, mediante dedução intelectiva imprópria, qual silogismo imperfeito, sobretudo se em sede de cognição judicial, não é aplicar o direito, nem muito menos ministrar a Justiça, mas, sim, legislar - o que é defeso ao Judiciário, sob pena de afrontar a separação e o equilíbrio dos poderes. Não cabe ao Judiciário confundir sua atribuição constitucional de aplicar a lei ao caso concreto com a prerrogativa de legislar, própria do parlamento, mesmo que o faça sob o argumento de que estaria decidindo por analogia ou interpretação extravagante dos limites implícitos ou explícitos de norma constitucional.

Sob tais pressupostos, inafastável a coerência dos precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) que inferem não se aplicar a responsabilidade objetiva do Estado aos atos dos juízes, salvo nas hipóteses expressamente declaradas em lei, e negam base constitucional para o acolhimento das teses tendentes a admitir o direito à indenização, nos casos considerados.

Contudo, alguma razão assiste aos que, por noção de justiça, defendem o dever do Estado de ressarcir aquele cuja liberdade e o direito ao pleno exercício das atividades concernentes à cidadania foram limitados, ou, por que não dizer, cerceados, prejudicialmente, gravosamente, por força de medida excepcional, cuja legitimidade, tanto constitucional como legal, pressupõe risco calculado do Estado, no exercício da atividade inquisitorial própria da persecução criminal.

Se admissível o risco do Estado ao impor medida cautelar prisional ao cidadão, como meio de garantir a atividade-fim que lhe é própria, nada mais justo do que ressarcir o prejudicado dos danos que lhe provocou a atividade estatal. Justo, sim, contudo ainda não disciplinado, legalmente, o direito em tese considerado - diferente do que ocorre na Espanha e na França, v.g., onde a indenização por danos decorrentes de custódia cautelar já se encontra legalmente prevista.

Justo, repita-se, mas não por interpretação extensiva de dispositivos constitucionais que não alcançam a hipótese, tampouco por açodada interpretação ampliativa do conceito de prisão ilegal a que se refere o art. 954, parágrafo único, III, CC.

Autora: Ana Carolina Graça Souto

Advogada, membro do Conselho Penitenciário do Distrito Federal

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